本期目录
一、热点透视
二、案例集锦
三、有问必答
四、百家争鸣
五、法规速递
六、E-lawyer动态
快讯正文
沃尔玛与工会的又一次博弈
早在2003年，中华全国总工会就开始要求沃尔玛等外资企业设立工会组织，但沃尔玛一直拒建工会，理由竟是“不建工会是其全球惯例”，国内许多民营企业仿效沃尔玛，对成立工会持反对意见，沃尔玛成为推进工会组织建设的一个反面教材。
2006年7月29日，迫于市场竞争压力，沃尔玛深国投百货有限公司晋江店工会成立，沃尔玛不建工会的“全球惯例”在中国宣告终结。但事实上它的象征意义远大于其实际意义。 据报道，沃尔玛内部根本不支持工会，甚至通过各种方式暗示员工不得加入工会。
2009年4月，沃尔玛以“组织构架优化”为名，打响了“分流”、“裁员”的枪声。在此次沃尔玛裁员事件中，沃尔玛员工工会的力量非常薄弱，根本不足以维护员工的利益，而使濒临崩盘的谈判死灰复燃的力量，乃深圳市总工会。
【E-lawyer律师点评】
我国《工会法》中规定，“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。 国家保护工会的合法权益不受侵犯。”
“违反本法第三条、第十一条规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
因此，沃尔玛的拒绝建立工会、阻止员工加入公会等做法都是严重违反相关劳动法律的行为，既损害员工的合法权益，又对社会造成了很坏的社会影响，得不偿失。追逐利润是企业的天性，但这不能以违反法律为前提，只有懂法并守法，才能使企业的发展兼顾经济效益与社会效益。
top
劳动合同未续签 补偿金应否支付
【案情介绍】
2007年8月20日，陈某与公司签订了1年期的劳动合同。2008年7月8日，公司通知陈某原劳动合同不变，续签3年。陈某仅同意续签1年，双方未达成一致。原劳动合同到期后，公司以陈某拒签为由，终止了劳动合同。陈某认为，双方协商不成劳动合同终止，公司应支付1个月的经济补偿金，遂申请仲裁。公司认为，陈某不同意续签，公司无需支付经济补偿金。
仲裁庭认为，劳动合同期限是劳动合同的条件之一。遵循劳动合同法提倡建立长期劳动关系的精神，公司将劳动合同期限提高到3年，应视为公司提高了劳动合同条件，符合劳动合同法第四十六条第五项的规定，故驳回陈某要求公司支付经济补偿金的请求。
【E-lawyer评析】
本案的焦点在于劳动合同期限是否属于劳动合同的条件，劳动合同期限的延长是否属于提高了劳动合同条件的情形？
根据劳动合同法第十七条规定，劳动合同期限是劳动合同九项必备条款之一，是劳动合同的一项主要内容，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。劳动合同期限是劳动合同双方普遍关心的一个基本问题，应当属于劳动合同的条件之一。
从劳动合同法规定可以看出，适当延长劳动合同期限符合劳动合同法的立法本意。这有利于建立长期稳定的劳动关系，有利于从各个方面巩固和加强对劳动者权利的保护，应属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情形，未损害劳动者的劳动权益，不属于应当支付经济补偿金的法定情形。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
因此，公司与陈某终止劳动合同，符合劳动合同法第四十六条第五项的除外情形，无需向陈某支付终止劳动合同的经济补偿金。（案例来源：人民法院报网站）
top
客户提问:我国法律规定在哪些情形下劳动合同中不得约定试用期？
【E-lawyer律师解答】
“试用期条款”不仅不是劳动合同的必备条款，而且为保护劳动者的合法权益，维护劳动公平，对一些劳动情形做出了不得约定试用期的禁止性规定。归纳起来，有以下几种情形是不得约定试用期的：
1．任务劳动合同不得约定试用期。
2．劳动合同期限不满三个月，不得约定试用期。
3．非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
4．续订劳动合同不得约定试用期。
5．劳动合同解除、终止后再次录用的，不能再次约定试用期。
6．工作内容或工作地点发生了变化，用人单位不得再次约定试用期。
7．试用期约定后，如要延长试用期，则须经与劳动者协商一致，而且不得超过法定上限。
如果用人单位违反此规定，将要承担《中华人民共和国劳动合同法》第83条违反试用期规定的法律责任，即“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
top
客户提问:对劳动者试用期内的工资是否有法律进行规定？
【E-lawyer律师解答】
我国用工市场出现的诸多试用期问题，以劳动者试用期内薪金待遇低尤为突出。劳动者在试用期的薪酬被任意压缩，甚至无偿付出劳动，成为名副其实廉价劳动力。2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因为文字上80%在包含主体上的模糊，之后的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》又对劳动者在试用期的工资做了明确的规定，即不得低于本单位相同岗位最低档工资的80％或者不得低于劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
如果用人单位违反上述对劳动者试用期工资标准的规定，比如约定的试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80％；低于劳动合同约定工资的80％；或者在试用期内根本不给付劳动者工资，将要承担以下法律责任：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第83条违反试用期规定的法律责任，即“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正……。同时，根据第85条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的……。
top
劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务
若劳动者违反竞业限制约定，根据劳动合同法第23条，应当支付违约金，但是支付违约金后是否还继续履行竞业限制义务呢？对此，劳动合同法中未予明示，实践中曾有不同观点。有的认为，劳动合同与商事合同虽有区别，但亦有共性，对违约情形可参照理解；在商事合同违约时，通常是违约方承担违约赔偿责任后，其合同义务即告解除，只有少数情形下，须承担违约赔偿、继续履行的双重责任。另有人认为，劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞争地位。
本文赞同第二种观点，主要理由有如下几点：其一，从履行的可行性方面看，违约后是否承担继续履行的责任，关键是分析合同是否还有继续履行的必要及可能，显然，如劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然仍使商业秘密处于随时被进一步泄露的危境；并且，在市场择业充分自由的情景下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可行性。其二，从履约对价方面看，根据我国的合同法理论，违约金的主要功能是填平违约损害，因此，违约金数额应与实际损害大致相当，否则较低或过高时可请求法院酌情增减；反观竞业限制的违约金，双方对竞业限制违约金的约定，一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，而由此约定违约金数额，但从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。也即说，竞业限制约定标的（商业秘密）的价值与违约金数额必定相差甚远，因而如果劳动者仅赔付违约，通常远无法弥补用人单位的损失，明显与商事合同违约情形有巨大差异。所以，劳动者支付违约金后，还需继续承担履行竞业限制的义务。
top
关于设立天津市学生医保服务中心有关问题的通知
【津人社局发〔2009〕12号】
各区县劳动保障局（医保局）、教育局，市社会保险基金管理中心，各高等学校：
学生、儿童医疗保险工作是我市建立健全城乡居民基本医疗保险制度的重要组成部分。根据《国务院关于印发医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009—2011年）的通知》（国发〔2009〕12号）中关于扩大基本医疗保障覆盖面和提高基本医疗保障管理服务水平的要求，按照《天津市人民政府关于印发天津市城乡居民基本医疗保险规定的通知》（津政发〔2009〕21号）的规定，为进一步做好我市学生、儿童基本医疗保障工作，经研究，决定设立“天津市学生医保服务中心”。现就有关问题通知如下：
一、市人力资源和社会保障局与市教委成立“市学生医保工作领导小组”（以下简称：领导小组），统筹领导我市学生、儿童基本医疗保障制度的建立和实施。设立“天津市学生医保服务中心”（以下简称“中心”），在领导小组的统筹下，为学生、儿童参保和享受待遇提供专业服务。“中心”挂靠在市教委所属的天津市中小学后勤管理服务中心，并可根据工作需要在有关区县和高校建立分支机构。
二、“中心”的主要职责包括：协助区县教育行政部门和有关高校做好医保政策的宣传、咨询等相关服务，做好学生参保的申报核定和缴费工作；协助学校办理学生享受政府全额补助的参保登记和退费手续；协助办理学生的住院和门诊全额垫付医药费报销、意外伤害附加保险理赔等手续；为本市大中专应届毕业生中未就业人员参加城乡居民基本医疗保险提供经办服务；配合市人力资源和社会保障局、市教委，做好学生补充医疗保险的推动工作；负责聘用人员的管理和培训工作。
三、“中心”依照业务量，设置相应工作岗位，所需工作人员由市教委按照《天津市劳动和社会保障局关于选聘高校毕业生从事公益工作的通知》（津劳社局发〔2009〕72号），在应届大学毕业生中选聘，待遇标准按照相关规定执行。
四、本通知自发布之日起执行。
二ＯＯ九年六月八日
top
E-Lawyer系列讲座成果之《企业用工风险管理48问》
在当前国内劳动法律体系大变革的背景下，企业在用工方面都或多或少的遇到新法律带来的困境。因此，E-Lawyer企业“隐性”用工风险系列讲座在各地的召开，引起了广大人力资源工作者和企业管理者的共鸣。来宾们纷纷针对自身企业出现的问题，向到场的E-Lawyer专家咨询。
在搜集了这些个性化的问题后，E-Lawyer的劳动法律专家团队对此一一解答，同时通过整理和编辑，我们推出了《企业用工风险管理48问》，就企业面临的很多热点问题进行解析。E-Lawyer正是凭借着这种一人为众，众人为一的理念，通过不断的积累和沉淀，成为国内企业用工风险管理的领跑者。我们将不断将这种成果与大家分享，为创建和谐的用工环境不懈努力。