本期目录
一、热点透视
二、案例集锦
三、有问必答
四、百家争鸣
五、法规速递
六、E-lawyer动态
快讯正文
白领工作1年多讨百万加班费 劳资纠纷现过度维权
今年40多岁的刘某是锡山法院的“老面孔”，去年他曾在法院起诉过。刘某自称有技术，到锡山一家铸造企业担任工程师，提出12万元的年薪，却主动要求不签劳动合同，并把工资基数定为5000元。干了没几个月，企业发现刘某根本没有他所说的“技术水准”，让他走人，刘某便要求企业支付双倍工资和加班费10多万元。
刘某虽然未获全额补偿，但仍拿到了几万元。可不久前，他又故伎重演，在另一家不知情的企业上演“同一幕”闹剧。两家被“忽悠”的企业对刘某这样的“职业诉讼者”只能自认倒霉。
【E-lawyer律师点评】
以往作为弱势群体出现的劳动者，如今有的却涉嫌恶意诉讼或“过度维权”，类似案件的发生，为企业在当前金融危机期间妥善处理劳动争议敲响了“警钟”。在法律日益完善的今天，希望凭借法律的真空和劳动者的无知来减少用工成本已不现实，深入了解劳动法，合法、合理的规避风险才是用人单位的当务之急。
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竞业限制条款仅约定劳动者义务，法院判决合同不具约束力
【案情介绍】
刘某原系某药物技术公司职工，双方于2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。
一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。
【E-lawyer评析】
根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。（案例来源：人民法院报网站）
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客户提问：新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》对“试用期”有什么新规定？
【E-lawyer律师解答】
较1995年1月1日起施行的《劳动法》，2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）关于试用期的相关规定有了如下变化：
1、试用期期限的变化。根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
2、试用期适用的变化
（1）不得约定适用期的情形。《劳动合同法》规定任务劳动合同不得约定试用期；劳动合同期限不满三个月，不得约定试用期；非全日制用工双方当事人不得约定试用期；续订劳动合同不得约定试用期；而《劳动法》没有这些约定。
（2）不能重复约定试用期的条件。《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。依照法条可理解为劳动者在同一劳动单位即使岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。
3、规定了试用期的工资。《劳动合同法》明确规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
4、规定试用期属于劳动合同期限。《劳动合同法》明确了试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
5、规定了试用期内解除劳动合同的条件。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
6、用人单位违反试用期规定的法律责任。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
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员工不胜任工作，调岗能否降薪？
《劳动法》第26条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以提前30日通知解除劳动合同。又根据《劳动法》第28条的规定，用人单位以该理由解除劳动合同的，要按照国家规定向劳动者支付经济补偿金。
现实中，有的劳动者不胜任工作，企业将其调到其他岗位，同时按照新岗位的工资标准核定劳动者的工资待遇。但劳动者往往对降低工资提出异议，尤其是工资降幅过大时，而且现实中不乏以企业为了降低劳动者的工资待遇逼迫劳动者自行辞职，经常以企业生产经营需要或者用人自主权等名义擅自调整劳动者的岗位，并按调整后岗位的工资核定劳动者工资待遇。
假如职工对调整岗位没有异议，但对降低工资待遇提出异议，那么企业降低工资的做法是否合法？现在有三种观点：
第一种观点认为：调整岗位和降低工资是合法的。理由是企业依法享有用人自主权和工资分配权。
第二种观点认为：未经劳动者同意，调整岗位或者降低工资是不合法的。理由是劳动关系是一种合同关系，工作岗位和工资待遇是劳动合同中的重要条款，未经双方同意不得单方面变更。
第三种观点认为：在劳动者不胜任工作的前提下，适当调整岗位并适当降低工资待遇，属于企业的用人自主权，但应该由企业举证证明其具有充分合理的理由，否则不得擅自调整岗位或降低工资。
笔者赞同第三种观点。企业的用人自主权和工资分配权是法律赋予企业的权利，但是这种权利不是不受任何限制的。当企业的用人自主权和工资分配权主要体现在招用劳动者之前，企业可以自行设置岗位和组织架构，同时还可以自行设定各岗位的工资待遇（但不得低于最低工资标准）。如果企业招用了劳动者后，就不能再以企业用人自主权和工资分配权，擅自调整劳动者的岗位和工资待遇。因为双方此时已建立了劳动关系。双方在建立劳动关系前是完全平等的关系，但是一旦建立劳动关系，劳动者要受到企业的管理和支配，双方的关系变成了不完全的平等。因此，双方在建立劳动关系时所约定的事项应该受到法律的保护，严格按照合同约定执行。劳动法也明确规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。所以，企业不得擅自调整岗位和降低工资。
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关于三类企业整体分流安置职工有关问题的意见
【津人社局发〔2009〕6号】
各区、县劳动保障局，各委、局（集团总公司）人力资源保障部门，各有关单位：
为加快我市三类企业整体分流安置职工和依法退出市场工作进度，完善三类企业整体分流安置职工相关政策，结合退出工作的实际情况，现就有关问题提出以下意见：
一、关于预留退休人员集中供热采暖补助费的问题
按照市政府办公厅《关于完善集中供热采暖补助费发放工作事项的通知》（津政办发[2008]126号）的规定，2008年起企业退休人员的185元集中供热采暖补助费由养老保险统筹基金支付。今后审批的三类退出企业不再预留退休人员集中供热采暖补助费。此前审批的三类企业已预留的退休人员集中供热采暖补助费，在整体分流安置职工方案后期审计中一并结算。
二、关于鼓励未退出企业通过改组改制方式走出困境的问题
鼓励尚未退出企业通过股权结构重组、改组改制措施走出困境。这类企业在偿还职工债务的基础上，退休人员可以进入托管中心，并停止享受原困难企业的相关政策。市再就业资金按照全部职工人均2000元的标准给予资金支持，支持资金拨付主管部门用于其系统内退出企业分流安置职工。
三、关于偿还职工债务的问题
各主管部门和退出企业应积极变现资产，根据资产变现进度做好偿还企业职工债务工作。经职工代表大会或职工大会讨论通过，企业变现资金和市再就业资金按照相关规定给予的经济补偿金和安置职工费用等补贴，可优先偿还解除和终止劳动关系职工的工资、经济补偿金、医药费等债务。
四、关于专项资金支持问题
对于2009年底前完成分流安置职工工作并关闭社会保险帐户的三类企业，分流安置职工资金缺口较大的，市再就业资金给予主管部门一定的专项资金支持。
五、关于进入托管中心人员未缴纳个人承担养老保险费的问题
进入托管中心的4050人员和工龄满30年人员，应当按照托管协议按时足额缴纳个人承担的养老保险费，凡不能按时足额缴纳的按照中断缴费处理。中断缴费人员可以按照《关于城镇企业职工缴纳基本养老保险费有关问题的通知》（津劳社局发[2008]85号）第四条的规定缴纳中断期间未缴的养老保险费，全部费用由中断缴费人员个人承担。经托管中心申请，市人力资源保障部门审核，符合最低生活保障标准和特困救助标准的中断缴费人员可以缴纳年度内的养老保险费，当季缴纳的，只承担个人缴费部分；跨季缴纳的，除缴纳个人缴费部分外，还应当垫付企业缴费部分，垫付部分由市再就业资金拨付托管中心后支付本人。中断缴费期间，再就业资金给予医疗保险补贴，享受大病统筹医疗保险待遇。中断缴费前享受基本医疗保险待遇的人员，恢复缴费后可继续享受基本医疗保险待遇，并应当连续足额缴纳医疗保险费。
六、关于进入托管中心人员相关费用、补助的问题
对履行托管协议且不欠缴社会保险费的4050人员、工龄满30年人员和丧失劳动能力人员，其因病或非因工死亡的，可以按照市政府《批转市劳动和社会保障局等五部门关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度暂行办法的通知》（津政发[2008]17号）第三条第一款第（六）、（七）项的规定，给予丧葬费和救济费，其供养直系亲属死亡的给予丧葬补助费。上述人员发生符合原市劳动保障局《关于实施〈天津市城镇职工生育保险规定〉有关问题的通知》（津劳局[2005]238号）规定的计划生育手术费的，可以按照生育保险支付标准予以补助，所需补助费由托管中心先行垫付，市再就业资金每年结算。
七、关于明确托管中心工作人员设置的问题
托管中心应当按照每托管100名在册职工或400名退休人员，设置1名工作人员的比例安排工作人员。对托管中心工作人员符合公益性岗位安置条件的，市再就业资金给予岗位补贴和社会保险补贴。
八、关于对进入托管中心的退休人员实行社会化管理的问题
积极稳妥地推进托管人员社会化管理工作。对进入托管中心且居住地在市内六区的退休人员，率先移交居住地街道劳动保障服务中心管理，其他区县托管中心退休人员逐步移交。托管中心移交退休人员的，应当结清退休人员全部债务，预留费用一次性支付本人，医疗保险费实行刷卡结算，档案材料完整规范。财政部门对街道劳动保障服务中心承接退休人员社会化管理工作给予一定的经费补助。具体移交办法另行制定。
本通知自印发之日起执行。
市人社局 市财政局 市国资委
二ＯＯ九年六月二日
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“人力资源工作中的法律风险与防范”交流会
“人力资源工作中的法律风险与防范”交流会在大连成功召开。此次会议为企业的人力资源工作者提供了法律风险指引和应对措施，规范企业用工流程，降低企业用工风险，最大限度减少和避免劳动争议的发生。来自100多家企业的170余名人力资源经理、主管参与了这次交流会。
此次交流会的主讲人刘旭律师是全国知名劳动法律专家，E-Lawyer律师团首席顾问，FESCO机构签约律师，曾为多家世界五百强企业在华机构及国内大型知名企业提供过劳动法律服务。刘律师法律理论功底深厚，在讲课的过程中引用了丰富的案例，能够切中要害，为人力资源工作者提供了切实可行的解决方案，得到与会来宾的一致好评。会后，来宾们针对实际工作中存在的法律问题与刘律师和在场的劳动法律专家进行互动沟通，得到了满意的答案。同时很多与会来宾对华厦外企的E-Lawyer系统表示出浓厚的兴趣，大家纷纷表示，企业的人力资源工作需要这样的工具来帮助防范法律风险，创建和谐的用工环境。
